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1. DELIMITACION
DEL TEMA.
En los últimos
años numerosos Estados han recurrido a incorporar en sus
órdenes jurídicos nuevas figuras penales con el
objeto de enfrentar las diferentes formas de criminalidad organizada,
asociaciones para delinquir, etc. que se diferencian de la categoría
tradicional de banda, grupo, etc.
La necesidad
de contar con adecuada legislación que permita prevenir,
controlar y sancionar con éxito los casos vinculados al
lavado de dinero es una preocupación constante de los Estados
y de las Organizaciones Internacionales, preocupación que
en los últimos años se ha profundizado y ha llevado
a la elaboración y adopción de nuevas normas que
tratan de receptar los últimos desarrollos en la materia.
La existencia
de organizaciones de carácter universal, regional y supranacional,
así como de mecanismos especiales, que han concentrado
esfuerzos en materia administrativa/legislativa/institucional
sobre el tema de la lucha contra el blanqueo de capitales y, que
en algunos casos han impuesto determinadas obligaciones sobre
los Estados, demuestra la importancia que se asigna a la existencia
de un adecuado arsenal 'jurídico-institucional' a nivel
nacional para brindar una respuesta satisfactoria en este tema.
La tendencia
a la alineación/armonización de las legislaciones
nacionales, tanto en sustancia como en procedimiento, se perfila
como un elemento fundamental.
2. BREVE INTRODUCCIÓN
Hasta hace
pocos años el grado de interdependencia entre los países
era menor, y en numerosos casos limitado a algunos campos específicos,
que el que se presenta en la actualidad. La dimensión global
o mundial -casi podríamos decir universal- de la interacción
económica, social, cultural, política, etc de los
países es un fenómeno inédito, en el cual
la tecnología de la información y comunicaciones
desempeña un rol privilegiado.
En este esquema
elemental puede destacarse que la delincuencia hace largos años
que se ha 'globalizado' -en particular, la criminalidad organizada-
ya que las soberanías y fronteras no constituyen barreras
para el accionar de los delincuentes. Sin embargo, la lucha de
los Estados viene aún enfocada desde una perspectiva básicamente
nacional. Esta situación requiere de un salto cualitativo,
el que ha comenzado a elaborarse en el último lustro y
que deberá profundizarse, hasta lograr alcanzar una vigencia
amplia y eficaz de la cooperación internacional.
El tema de
la lucha contra el lavado de dinero fue enfocado inicialmente
desde una perspectiva exclusivamente criminal/penal, ligado al
tráfico de estupefacientes y con participación preponderante
de las agencias de seguridad encargadas de asegurar el cumplimiento
de la ley (law enforcement authorities).
La libertad
y frecuencia del movimiento de capitales a nivel internacional
se ha acelerado en los últimos años. La globalización
de las transacciones y el anonimato que permiten las nuevas tecnologías
facilitan la infiltración criminal y se han detectado peligros
para la estabilidad del sistema financiero. Por ello, a partir
de una perspectiva totalizadora, asegurar la protección
del sistema financiero internacional para su adecuado funcionamiento
requiere de los Estados contar con estándares mínimos
en materia de lucha contra el blanqueo de activos. Estos estándares
están constituidos por las 40 Recomendaciones del Grupo
de Acción Financiera contra el Lavado de Dinero (FATF-GAFI),
de acuerdo con la decisión adoptada por el Foro de Estabilidad
Financiera (FSF).
La decisión
de que en esta lucha 'tous azimuts' contra el lavado de dinero
participen todos los actores de la comunidad internacional, llevó
al GAFI a desarrollar, a partir del año 2000, el ejercicio
de "Países y Territorios No Cooperativos" (PTNC),
en el cual una cincuentena de Estados y territorios no-soberanos
fueron analizados, evaluados y sometidos a un mecanismo de incorporación
a una 'lista negra' en caso de que no procedieran a adoptar legislación
o modificar sus normas, crear instituciones, favorecer la cooperación
internacional, etc. a partir de los principios contenidos en las
40 Recomendaciones.
Esto implica para terceros países asumir como obligatorias
una serie de pautas a las que no habían adherido voluntariamente,
y en consecuencia adaptar sus normas e instituciones a un cierto
nivel de calidad de estándares internacionales fijados
por un grupo de países.
El GAFI examina regularmente los progresos realizados por las
jurisdicciones evaluadas y decide la incorporación y/o
retiro de las mismas de esta 'lista'.
3. EVOLUCION
A NIVEL INTERNACIONAL
La Convención
de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito
de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, de 1988,
marcó el camino con relación a obligaciones a ser
incorporadas en la legislación nacional.
En su art.
3, dispone que todos los Estados Parte adoptarán las medidas
que sean necesarias para tipificar como delitos penales cuando
se cometan intencionalmente:
-la conversión
o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden
de alguno o algunos de los delitos de tráfico de drogas,
o de un acto de participación en tal delito, con objeto
de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o
de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión
de tal delito a eludir las consecuencias jurídicas de sus
acciones (art. 3, 1. b) i)),
-la ocultación
o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación,
el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de
derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden
de alguno de los delitos de tráfico de drogas o de un acto
de participación en tal delito (art. 3, 1. b) ii)),
-la adquisición,
la posesión o la utilización de bienes, a sabiendas,
en el momento de recibirlos, de que tales bienes proceden de alguno
de los delitos de tráfico de droga o de un acto de participación
en tal delito (art.3, 1. c) i)).
La incriminación
del blanqueo de capitales derivado del 'narcotráfico' quedó
consagrado en Viena en 1988.
Un par de
años más tarde, el Consejo de Europa celebró
el Convenio sobre el blanqueo, seguimiento, embargo y confiscación
del producto de los delitos, Estrasburgo 1990, en el que se amplió
el criterio sobre los delitos precedentes.
En su art.
6 establece que cada Parte adoptará las medidas legislativas
y de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delitos
en virtud de su legislación nacional, si se cometieren
intencionalmente:
- a. la conversión
o transmisión de bienes sabiendo que se trata de un producto,
con el fin de ocultar o disimular la procedencia ilícita
de esos bienes o de ayudar a una persona involucrada en la comisión
del delito principal a eludir las consecuencias jurídicas
de sus actos,
- b. la ocultación o simulación de la verdadera
naturaleza, origen, localización, disposición, movimiento,
derechos relativos a los bienes o propiedad sobre los mismos,
sabiendo que dichos bienes son productos,
- c. la adquisición,
posesión o uso de bienes, sabiendo, en el momento de recibirlos,
que se trata de productos,
La Convención
define como 'producto' todo provecho económico derivado
de un delito (art. 1, a.)
De esta forma,
en un instrumento de nivel regional, fue consolidado el criterio
de la incriminación del blanqueo de capitales por otros
delitos diferentes del narcotráfico.
Por una parte,
los primeros años de la década de los noventa ha
sido particularmente rica en generación de principios,
normas y reglamentos en materia de lavado de dinero, en diferentes
organizaciones, que han enriquecido el acervo en el tema, pero
que desde el punto de vista de la tipificación del delito
no han pasado de ser 'recomendaciones' o 'soft law' ya que no
conllevaban la obligación de tipificar conductas. Las Cuarenta
Recomendaciones del GAFI de 1990, la Directiva 308 de la Unión
Europea de 1991 sobre prevención del sistema financiero
para el blanqueo de capitales, el Reglamento Modelo de 1992 sobre
Delitos de Lavado relacionados con el tráfico ilícito
de drogas y otros delitos graves aprobado por la Comisión
Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD) de
la OEA, pueden ser citados como ejemplos de esta tendencia.
La Directiva 91/308 define en su artículo 1. como 'blanqueo
de capitales' una serie de acciones cometidas intencionalmente,
y en su artículo 2. dispone que " los Estados miembros
velarán para que el blanqueo de capitales, tal y como se
define en la presente Directiva, quede prohibido".
Por otra
parte, la segunda mitad de la década de los noventa testimonió
la consolidación del tema de la delincuencia transnacional
organizada a nivel universal (Conferencia de Palermo de la ONU
1994), y a nivel regional (Plan de Acción de la UE de 1997
y Acción Común de 1998), así como la elaboración
de tratados en diferentes organizaciones sobre materias vinculadas
con el lavado de dinero. Así, la Convención Interamericana
contra la Corrupción (1996), la Convención de la
OCDE para la lucha contra el cohecho de funcionario público
extranjero en las transacciones comerciales internacionales (1997),
la Convención Penal sobre Corrupción del Consejo
de Europa (1999), lo que generó una gran actividad legislativa
en numerosos Estados para incorporar en su derecho interno las
obligaciones derivadas de estos tratados.
En este breve
y simplificado recorrido por los instrumentos internacionales
adoptados en los últimos años, debemos considerar
como el hito más relevante a la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional
de 2000, denominada Convención de Palermo. Este tratado
constituye una piedra angular en materia de lucha contra la delincuencia
por las diferentes figuras y temas que incorpora.
En materia
de lavado de dinero por primera vez a nivel universal general
se ha establecido una serie amplia de obligaciones consensuadas
por un significativo número de Estados.
La Convención
de Palermo titula su artículo 6 "Penalización
del blanqueo del producto del delito" y establece en su párrafo
1. que cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas
y de otra índole que sean necesarias para tipificar como
delito, cuando se cometan intencionalmente:
a) i) la conversión
o la transferencia de bienes, a sabiendas de que estos bienes
son producto del delito, con el propósito de ocultar o
disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier
persona involucrada en la comisión del delito determinante
a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos,
ii) la ocultación o disimulación de la verdadera
naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento
o propiedad de bienes o de legítimo derecho a éstos,
a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito,
b) i) la adquisición,
posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en
el momento de su recepción, de que son producto del delito,
ii) la participación en la comisión de cualesquiera
de los delitos tipificados con arreglo al presente artículo,
así como la asociación y la confabulación
para cometerlos, el intento de cometerlos, y la ayuda, la incitación,
la facilitación y el asesoramiento en aras de su comisión
En el párrafo
2. dispone que para los fines de la aplicación o puesta
en práctica del párrafo 1. de este artículo:
a) cada Estado
Parte velará por aplicar el párrafo 1 del presente
artículo a la gama más amplia posible de delitos
determinantes,
b) cada Estado Parte incluirá como delitos determinantes
todos los delitos graves definidos en el artículo 2 de
la presente Convención y los delitos tipificados con arreglo
a los artículos 5, 8 y 23 de la presente Convención.
Los Estados Parte cuya legislación establezca una lista
de delitos determinantes incluirán entre éstos,
como mínimo, una amplia gama de delitos relacionados con
grupos delictivos organizados.
La penalización
del blanqueo que cubre el artículo 6 de la Convención
de Palermo incorpora como delitos determinantes a los delitos
graves (serious offences) definidos en el artículo 2 b)
como un delito punible con una privación de libertad máxima
de al menos cuatro años o con una pena más grave.
Asimismo, la participación en un grupo delictivo organizado
(art 5), la corrupción (art 8) y la obstrucción
de la justicia (art 23) se constituyen en delitos determinantes,
ampliando notablemente -en particular a través de la figura
del 'delito grave', categoría no reconocida en todas las
legislaciones nacionales- el universo de delitos determinantes
o antecedentes.
Por otra parte,
el artículo 7 de la Convención de Palermo bajo el
título "Medidas para combatir el blanqueo de dinero"
desarrolla todo un sistema, con cierto detalle, de supervisión
de entidades financieras, de requisitos sobre identificación
de clientes, de denuncias de transacciones sospechosas, de cooperación
e intercambio de información, de establecimiento de una
unidad de inteligencia financiera, de vigilancia de movimientos
transfronterizos de dinero efectivo, etc. e insta a los Estados
Parte a guiarse por las iniciativas de las organizaciones regionales,
interregionales y multilaterales de lucha contra el blanqueo de
dinero.
Las disposiciones
de estos artículos constituyen un hito invalorable en materia
de lucha contra el lavado de dinero a nivel internacional multilateral..
Finalmente,
a nivel regional, debemos destacar la adopción de la nueva
Directiva 2001/97/CE por la Unión Europea en diciembre
2001, en la cual se amplían los delitos precedentes, se
incorporan nuevas categorías de sujetos obligados a informar
(gatekeepers) y se establece el 15 de junio del año 2003
como fecha límite para que los miembros incorporen la Directiva
en su derecho interno, entre otros temas.
4. LAS LEGISLACIONES
EN MATERIA PENAL
En primer
lugar debemos notar que el empleo de términos en diferentes
normas nacionales no es unívoco, así se refieren
a lavado, reciclaje, blanqueo y a bienes, dinero o capitales.
Por otra parte,
un tema central para el legislador ha sido la concepción
del blanqueo como un delito uniofensivo o pluriofensivo con relación
al bien juirídico tutelado. En este campo se ha planteado
la necesidad de proteger la Administración de Justicia,
la seguridad interior del Estado, el orden socioeconómico,
el orden socioeconómico y la estabilidad democrática,
el funcionamiento del sistema financiero, etc.
Asimismo,
se ha comprobado la conveniencia de una cierta coherencia entre
el derecho administrativo y sus sanciones (con relación
al funcionamiento del sistema de prevención y control del
blanqueo) con el derecho penal sustantivo en la materia.
En algunas
ocasiones se ha elegido tipificar al lavado de dinero como un
delito de carácter genérico mientras que en otras
se lo ha planteado como un tipo penal autónomo.
En esta perspectiva,
se encuentran básicamente tres modelos posibles: un listado
o catálogo de delitos precedentes, una categoría
especifica de delitos antecedentes o la referencia a todos los
delitos en general. Asimismo, se ha utilizado la referencia a
una suma de dinero (ganancia/provecho económico) que debe
ser superada para que califique el delito dentro del esquema del
lavado de dinero.
El tema del
sujeto activo imputable ha generado la opción de considerar
o no aceptar la impunidad del blanqueo realizado por el autor
o partícipe del delito previo. Autoría y participación
constituyen un aspecto importante en la manera de enfocar la temática.
La cuestión
del objeto material del delito de lavado de dinero, a su vez,
planteó la discusión sobre el concepto de bienes
y los bienes derivados directamente y/o indirectamente del delito
previo, en particular la situación de la característica
de la proveniencia ilícita.
La descripción
de la conducta típica, fundamental en el derecho penal
de raigambre continental, generó diferentes aproximaciones
con relación a los verbos tradicionales (adquirir, convertir,
transmitir, ocultar, encubrir, ayudar, poseer, administrar, aplicar,
etc) que fueron reflejados en diferentes normas nacionales.
Un tema que
continua provocando polémicas de diferente grado se refiere
a las formas de la culpabilidad contempladas en el delito de blanqueo
de capitales. El dolo, la imprudencia grave, la culpa grave, el
dolo eventual y el error, según los diferentes sistemas
jurídicos, constituyen opciones que el legislador tiene
a su alcance.
El agravamiento
del tipo penal, ya sea por el origen de los bienes o por las condiciones
del sujeto activo, también es un elemento que ilumina esta
temática.
El requisito de la doble incriminación o el de contar con
idéntica calificación jurídica del delito
es otro elemento importante a tener en consideración.
La posibilidad
que se considere al delito cometido en el extranjero como delito
determinante del lavado de dinero resulta importante y constituye
un reconocimiento expreso del carácter transnacional de
la actividad criminal.
Todos estos
aspectos conforman el esquema central que una legislación
adecuada sobre sanción del delito de blanqueo de capitales
debe contemplar, para que resulte eficaz en la posterior aplicación
por el sistema de administración de justicia de un Estado.
5. BREVES
OBSERVACIONES
En los últimos
años numerosos Estados han dictado normas sobre blanqueo
de capitales (en varios casos producto del ejercicio de 'Países
y Territorios No Cooperativos' del GAFI), y otros países
han enmendado/actualizado su legislación en la materia.
Conceptos
que no han sido mencionados hasta acá, también conforman
un aspecto importante de la legislación general en este
tema: el secreto bancario y su fundamento constitucional, las
sociedades pantalla, la responsabilidad conjunta de las entidades
y sus Directores (órgano) y ejecutores (representantes
legales), la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
etc.
Los Estados
deben ser concientes que la cooperación internacional judicial,
administrativa y policial/seguridad, en esta materia es una condición
básica para poder brindar una respuesta efectiva al desafío
del lavado de dinero. En este orden de ideas el perfilar una armonización/alineación
de las normas de fondo y de forma (sustantivas y procesales) es
un requisito que se va imponiendo.
Es probable
que en los próximos años deberá recurrirse
a un enfoque novedoso o innovador en el marco del derecho penal
que, respetando adecuadamente los derechos y garantías
fundamentales tales como el principio de legalidad y el mandato
de certeza, permita disponer de herramientas eficaces en la lucha
contra el lavado de dinero, teniendo en cuenta que las nuevas
tecnologías aplicadas en la materia y disponibles para
la delincuencia (Internet banking y dinero electrónico,
entre otras) generan un desafío que debe ser urgentemente
evaluado por los Estados.
Con
relación a este último punto, la lucha contra la
financiación del terrorismo, con una dinámica propia
tras los sucesos del 11 de septiembre de 2001, merece una consideración
individualizada que exceden las posibilidades de esta presentación.
ADVERTENCIA: Las opiniones vertidas en este artículo son
responsabilidad exclusiva del autor y no comprometen en manera
alguna al gobierno de la República Argentina.
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