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1. ALGUNAS
IDEAS GENERALES SOBRE LA COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL
EN MATERIA PENAL
La aparición
de mecanismos de cooperación entre los Estados en la lucha
contra el crimen hunde sus raíces en pleno siglo XIX. Obviamente,
las necesidades de cooperación en ese período histórico
eran mucho más limitadas y los instrumentos que la definían
se circunscribían exclusivamente a la entrega de los delincuentes
acusados o condenados por graves delitos mediante la sujeción
al procedimiento de extradición. Siempre que existiera,
naturalmente, una cierta sintonía política así
como sólidos vínculos históricos y culturales
entre los Estados cooperantes. Así se explica, por ejemplo,
que España suscribiera a finales del siglo XIX un importante
número de tratados bilaterales de extradición con
los países iberoamericanos.
En la segunda
mitad del siglo XX las circunstancias han variado considerablemente.
La irrupción y el auge de graves formas de delincuencia
asociada (terrorismo, narcotráfico y crimen organizado
en general) y la transnacionalización de sus actividades
criminales, han propiciado que la respuesta de los Estados sea,
en igual medida, supranacional, y basada en los principios de
colaboración y ayuda mutuas. La cooperación internacional
entre los Estados en la represión del delito va a ser entendida
de manera muy diferente y pasa a sustentarse en principios que
restringen objetivamente la soberanía de cada país.
La contribución
de los organismos internacionales y, en particular, de la O.N.U.
va a ser decisiva e inestimable a estos fines. Las iniciativas
de Naciones Unidas, más allá de los intereses e
intenciones de cada Estado, han logrado durante estos últimos
años la vigencia de importantes convenios multilaterales
cuyo objetivo no es otro que la represión sin excepciones
de las más graves manifestaciones criminales de nuestro
tiempo, fundamentalmente aquellas que afectan a toda la comunidad
internacional en su conjunto y que transgreden bienes jurídicos
objeto de protección universal( ).
Las formas,
modos, instrumentos y mecanismos de cooperación penal entre
los Estados han sufrido trascendentes alteraciones durante las
dos últimas décadas. En el ámbito subjetivo,
la cooperación se ha diversificado mediante la intervención
de diferentes organismos encargados de las tareas de investigación,
bien en sede policial (incluyendo los servicios aduaneros y los
servicios administrativos de prevención del blanqueo de
dinero), bien en sede judicial (el Ministerio Fiscal en nuestro
ordenamiento jurídico, aun no siendo el responsable de
la instrucción penal, como sin embargo lo es en otros países
europeos, posee facultades autónomas de promoción
y de prestación del auxilio judicial internacional), y
la aparición de órganos supranacionales encargados
de facilitar la cooperación (Interpol, Europol y Eurojust).
En el ámbito objetivo, el contenido material de la cooperación
se ha ampliado considerablemente. Por una parte, los cauces de
comunicación entre las Autoridades de los respectivos Estados
se han simplificado ( ). Por otra parte, los mecanismos de cooperación
se han perfeccionado, han sido renovados y han experimentado importantes
novedades: la extradición, aun siendo un elemento esencial
de la ayuda judicial, puede convertirse en un futuro próximo
en un simple acto judicial de entrega sin más trámites(
) ; por el contrario, va adquiriendo progresivamente más
relevancia el cumplimiento de las diferentes resoluciones judiciales
que se dictan en el proceso penal (sentencias, decomisos, embargos,
registros, etc.) y ha aumentado notablemente la ayuda policial
y judicial consistente en la ejecución de actos propios
de investigación (vigilancias transfronterizas, persecuciones
en territorio extranjero, operaciones encubiertas, entregas vigiladas,
interceptación de comunicaciones, indagaciones financieras
y patrimoniales, etc.).
Puede decirse,
pues, que tanto en formas como en contenidos la cooperación
supranacional ha experimentado una notable mejoría: es
mucho más eficaz, más completa y más intensa
que en otras épocas. En particular, en aquellos ámbitos
territoriales supranacionales -como es el caso de la Unión
Europea- más evolucionados y definidos por una identidad
de intereses políticos, económicos y jurídicos.
Sólo desde la coincidencia de contextos sociojurídicos
y desde el respeto a los derechos y libertades fundamentales en
el marco del Estado democrático es posible configurar espacios
jurídicos comunes y profundizar en su construcción.
En esta dirección,
justo es reconocer que la lucha contra la droga, contra su tráfico
ilícito y la dimensión universal de este problema,
en el que en líneas generales los puntos en común
pesan más que las diferencias, ha provocado cambios positivos
muy importantes en la concepción, evolución y desarrollo
de los mecanismos de cooperación jurídica internacional.
La internacionalización del fenómeno del tráfico
ilícito de drogas y su expansión por todos los paises
del mundo al margen de las fronteras territoriales, ha generado
la necesidad de potenciar la cooperación internacional
como piedra angular de la respuesta legal frente a esta delincuencia.
Las mismas circunstancias y convicciones han permitido que en
los últimos años el planteamiento sea el mismo para
otros fenómenos criminales igualmente graves y peligrosos
(terrorismo, tráfico de armas, corrupción, tráfico
de seres humanos, etc.). Sólo así es posible combatirla
eficazmente y reducir sus niveles de impunidad. Y en esta constante
lucha ha adquirido un papel preponderante y extraordinariamente
relevante en los últimos tiempos la investigación
y represión de las estructuras económicas de estas
organizaciones criminales.
La Convención de Viena de 20-12-88. El papel de la Convención
de Viena de 20-12-88 (B.O.E. de 10-11-90) contra el tráfico
ilícito de estupefacientes y psicotrópicos ha sido
verdaderamente determinante en este terreno porque ha incorporado
al acervo jurídico internacional una regulación
muy precisa y avanzada en materias básicas para un adecuado
y eficaz funcionamiento de la cooperación internacional
como son la penalización del blanqueo de capitales o lavado
de activos, el decomiso o confiscación de bienes, y la
asistencia judicial.
El texto convencional obliga a todos los Estados que lo ratifiquen
a incorporar a sus respectivas legislaciones penales la tipificación
del delito de blanqueo de capitales o lavado de activos en sus
modalidades más significativas:
- la conversión
o transferencia de bienes (art. 3.1.b.i), a sabiendas de que proceden
de los delitos de tráfico ilegal de drogas o de un acto
de participación en los mismos, con objeto de ocultar o
encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a
cualquier persona que participe en la comisión de tales
delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.
- la ocultación
o encubrimiento de la naturaleza, origen, ubicación, destino,
movimiento o propiedad reales de los bienes o de los derechos
relativos a tales bienes (art. 3.1.b.ii) a sabiendas de que proceden
de un delito de tráfico ilegal de drogas o de un acto de
participación en tal delito.
La incriminación
de estas conductas se extiende también, aunque sin la obligatoriedad
en su punición que se predicaba de las formas comisivas
antes expuestas, a la adquisición, la posesión o
la utilización de bienes a sabiendas, en el momento de
recibirlos, de que tales bienes proceden de un delito de tráfico
ilegal de drogas o de un acto de participación en tal delito
(art. 3.1.c.i)
En cuanto
al decomiso de bienes, instrumento que es desarrollado en el art.
5, las líneas maestras que inspiran su regulación
son las siguientes:
- inclusión
del decomiso de bienes de valor equivalente: al amparo del art.
5.1.a) el decomiso debe alcanzar al producto derivado de los delitos
de narcotráfico y blanqueo previstos por el art. 3.1, y
en su caso también a los bienes cuyo valor equivalga a
ese producto.
- inaplicación
del secreto bancario frente a las decisiones de presentación
o incautación de documentos bancarios, financieros o comerciales
(art. 5.3).
- posibilidad
de concertar acuerdos para el reparto de bienes decomisados entre
Estados y para financiar con los mismos a organismos intergubernamentales
especializados en la lucha contra el tráfico ilícito
y el uso indebido de estupefacientes y psicotrópicos (art.
5.5.b).
- aplicación
del decomiso al producto transformado o convertido en otros bienes,
y al producto mezclado con bienes adquiridos de fuentes lícitas
hasta el valor estimado de aquél, así como a los
ingresos u otros beneficios derivados de ellos (art. 5.6)..
La asistencia judicial es, por primera vez en los tratados inspirados
por Naciones Unidas, objeto de una regulación específica
y muy detallada ya que el art. 7 de la misma, bajo la rúbrica
"Asistencia judicial recíproca", contiene una
exhaustiva enumeración de las modalidades, al margen de
la extradición que es referida en su art. 6, de asistencia
y cooperación en este ámbito: recibir testimonios,
tomar declaraciones a personas, presentar documentos judiciales,
inspecciones, incautaciones, examen de objetos y lugares, entrega
de documentos (incluidos los bancarios, financieros o comerciales),
facilitar información y elementos de prueba, identificar
y detectar el producto y los bienes, y cualquier otra forma de
asistencia judicial autorizada por el derecho interno de la parte
requerida (art. 7.2 y 3).
La fórmula
utilizada es muy amplia y ha servido de inspiración, sin
duda, a los diferentes convenios bilaterales y multilaterales
relativos a la asistencia judicial en materia penal que han visto
la luz durante los años posteriores
Generalmente
todos los convenios internacionales adoptan fórmulas un
tanto ambiguas a la hora de delimitar el contenido de la cooperación
judicial. Así, el Convenio Europeo de Asistencia Judicial
Penal de 20-4-59, en su art. 1, emplea la expresión "prestarse
mutuamente la asistencia judicial más amplia posible";
y el Tratado de Asistencia Jurídica Mutua en materia penal
entre España y Estados Unidos de 20-11-90 (en vigor desde
el 30-6-93) autoriza la prestación de "cualquier otra
forma de asistencia no prohibida en la legislación del
Estado requerido" (art. 1.2.j). También son frecuentes
otras claúsulas de estilo como la subordinación
de la ayuda judicial a la compatibilidad con las leyes del país
requerido, o su adecuación a los principios fundamentales
de cada Estado.
Pero, sobre
todo, lo más destacable es que aquél instrumento
convencional ha sido el primer paso para orientar la política
criminal internacional y la efectiva aplicación de los
mecanismos de cooperación a combatir las estructuras económicas
de las organizaciones criminales transnacionales( ). Los años
noventa han sido una década que nos ha legado un cuantioso
e importante arsenal normativo supranacional creado y diseñado
para abordar con un mínimo de eficacia la investigación
de todas aquellas conductas relacionadas con la obtención
y legitimación de productos y beneficios de origen criminal,
la adopción de medidas de incautación y confiscación
de tales productos o bienes, y el establecimiento de medidas de
control que garanticen la transparencia del sistema financiero
y eviten su utilización en esta actividad delictiva: a
las Cuarenta Recomendaciones aprobadas en el año 1990 por
el Grupo de Acción Financiera Internacional contra el blanqueo
de capitales, se han unido el Convenio de Estrasburgo de 8-11-90
sobre blanqueo, identificación, embargo y comiso de los
productos del delito (abierto a la adhesión de países
no miembros del Consejo de Europa), la Directiva 91/308/CEE de
10-6-91 sobre prevención de la utilización del sistema
financiero en el blanqueo de capitales, y el Reglamento Modelo
sobre Delitos de Lavado relacionados con el tráfico ilícito
de drogas y otros delitos graves aprobado por la C.I.C.A.D. (Comisión
Interamericana para el Control del Abuso de Drogas)-O.E.A. (Organización
de Estados Americanos) ( ).
La Convención
contra la Delincuencia Transnacional Organizada. La decisiva importancia
del tratamiento y regulación de estas materias en la política
criminal contra estas gravísimas formas de delincuencia
viene avalada por la recientísima Convención de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Transnacional Organizada,
aprobada en Palermo (Italia) en Diciembre del 2000, todavía
no vigente, que les dedica varios preceptos de su articulado:
el art. 6 a la penalización del blanqueo del producto del
delito, el art. 7 a las medidas para combatir el blanqueo de dinero,
el art. 12 al decomiso e incautación, el art. 13 a la cooperación
internacional para fines de decomiso, el art. 14 a la disposición
del producto del delito o de los bienes decomisados, y el art.
18 a la asistencia judicial recíproca.
La penalización
del blanqueo incluye como delitos antecedentes los delitos graves
definidos en el art. 2 de la Convención (los sancionados
con penas de privación de libertad máxima de al
menos 4 años o con una pena más grave), la participación
en un grupo delictivo organizado (art. 5), la corrupción
(art. 8) y la obstrucción de la justicia (art. 23).
Los arts.
13 y 18, reguladores de la cooperación internacional para
fines de decomiso y de la asistencia judicial recíproca,
son una reproducción casi literal de los arts. 5 y 7 de
la Convención de Viena de 1988. No obstante, se incorporan
algunas particularidades que ya aparecen consagradas en los tratados
multilaterales de cooperación vigentes en el ámbito
de la Unión Europea: la transmisión espontánea
de informaciones sobre cuestiones penales que afecten a otro Estado
Parte cuando las mismas permitan emprender o concluir indagaciones
o procesos penales (art. 18.4); el traslado de detenidos o condenados
para colaborar en las investigaciones (art. 18.10 y 11); la audición
de testigos o peritos por videoconferencia (art. 18.18); la creación
de órganos mixtos de investigación para procesos
o investigaciones que afecten a dos o más Estados Parte
(art. 19).
2. LA COOPERACION
JUDICIAL INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL EN EL AMBITO DE LA UNION
EUROPEA. ESPECIAL REFERENCIA A LA LUCHA CONTRA EL BLANQUEO DE
CAPITALES.
La construcción de un espacio de libertad, seguridad y
justicia es una de las ideas básicas que incorpora a la
política comunitaria el Tratado de Amsterdam de 2-10-97,
llegándose a explicitar en el art. 29 del Texto consolidado
que uno de los objetivos de la Unión es "ofrecer a
los ciudadanos un alto grado de seguridad dentro de un espacio
de libertad, seguridad y justicia elaborando una acción
común entre los Estados miembros en los ámbitos
de cooperación policial y judicial en materia penal y mediante
la prevención y la lucha contra el racismo y la xenofobia",
para añadir a continuación que "este objetivo
habrá de lograrse mediante la prevención y la lucha
contra la delincuencia, organizada o no, en particular el terrorismo,
la trata de seres humanos y los delitos contra los niños,
el tráfico ilícito de drogas y de armas, la corrupción
y el fraude …".
El Tratado
de Niza firmado el 26-2-01, ratificado por España mediante
ley orgánica 3/01 de 6 de Noviembre (B.O.E. de 7-11-01),
culmina en cierto sentido el proceso iniciado por el Tratado de
Ámsterdam con el objetivo de preparar el funcionamiento
de una Unión Europea que previsiblemente se verá
ampliada en un futuro próximo. Además de establecer
el mecanismo de la cooperación reforzada entre los Estados
miembros, la materia de la cooperación judicial en el ámbito
penal se modifica para definir en el nuevo art. 31 las funciones
de Eurojust: a) coordinación entre las autoridades nacionales
de los Estados miembros encargadas de la persecución del
delito; b) colaboración en las investigaciones relativas
a asuntos de delincuencia transfronteriza grave, especialmente
en casos de delincuencia organizada; y c) cooperación con
la Red Judicial Europea para facilitar la ejecución de
las comisiones rogatorias y de las solicitudes de extradición.
Parece, pues,
obvio que la consecución del ESPACIO JUDICIAL EUROPEO exige
inexcusablemente una acción política común,
concertada y firme de todos los Estados de la Unión frente
a los graves problemas que está ocasionando el crimen organizado.
El desarrollo de esta idea se sustenta necesariamente en dos inexcusables
presupuestos: por una parte, en la armonización normativa
tanto en el terreno sustantivo(identidad de tipos penales y de
sanciones) como en el procesal(formulación de técnicas
de instrucción, métodos de investigación,
sistemas de formación de pruebas y leyes procedimentales
uniformes), y por otra parte en el perfeccionamiento de la cooperación
policial y judicial favoreciendo los intercambios de información,
las comunicaciones directas entre órganos de investigación,
la planificación de investigaciones conjuntas y la rápida
ejecución de las solicitudes de cooperación.
A destacar
entre los antecedentes, el Consejo Europeo de Dublín de
diciembre de 1996, que constituirá un hito fundamental
en la lucha contra la delincuencia organizada al abordar la necesidad
de que la Unión adopte un enfoque coherente y coordinado
frente a este problema, y al decidir la creación de un
Grupo de Alto Nivel encargado de elaborar (y que finalmente ha
elaborado) un Plan de Acción global, finalmente aprobado
por el Consejo Europeo de Amsterdam de junio de 1997.
El Plan de
Acción para luchar contra la delincuencia organizada es,
sin duda, un documento de una importancia extraordinaria porque
puede ser definido como el programa político-criminal de
la Unión Europea para los próximos años.
Se integra por quince orientaciones políticas y treinta
recomendaciones específicas en las que se concretan las
líneas básicas de actuación en esta materia,
y que son las siguientes:
- penalización
de la participación en una organización delictiva
de toda persona presente en el territorio de un Estado miembro,
con independencia del lugar de la Unión en que esté
concentrada la organización o de donde ejerza su actividad
delictiva.( )
- adopción
y aplicación efectiva de los Convenios que guardan relación
con la lucha contra la delincuencia organizada (Convención
de Viena de 1988, Convenios europeos sobre extradición
y sus Protocolos, sobre asistencia judicial en materia penal y
sus Protocolos, sobre represión del terrorismo, sobre Europol,
sobre protección de los intereses financieros de las Comunidades
Europeas y sus Protocolos, sobre blanqueo y comiso de bienes de
origen criminal, sobre asistencia mutua y colaboración
entre administraciones de aduanas y su Protocolo, sobre utilización
de la tecnología de la información a efectos aduaneros,
y sobre trafico ilícito por mar) .
- establecimiento
de un sistema para la recíproca evaluación del modo
en que se aplican y desarrollan en cada Estado los instrumentos
en materia de cooperación internacional en asuntos penales.
- definitiva
puesta en marcha del nuevo Convenio Europeo de Asistencia Judicial
en Materia Penal y reconsideración del requisito de la
doble incriminación .
- establecimiento de pactos de preadhesión sobre cooperación
contra la delincuencia organizada con los países de la
Europa central y oriental.
- coordinación
de los servicios competentes en esta materia en el plano nacional.
- establecimiento de un único punto de contacto nacional
para la relación con los Estados miembros, Europol y la
Comisión.
- establecimiento
de una red de cooperación judicial a nivel europeo con
puntos de contacto centralizados que permitan el intercambio de
información entre autoridades judiciales nacionales.
- creación
de un Grupo Permanente Multidisciplinar con el fin de desarrollar
politicas para coordinar la lucha contra la delincuencia organizada.
- atribución
a Europol de competencias operativas en su relación con
los órganos nacionales.
- adopción por los Estados miembros de una normativa bien
desarrollada y de amplio alcance en el ámbito de la confiscación
de los beneficios derivados del delito y del blanqueo de dichos
beneficios.( )
- cooperación a nivel nacional entre las autoridades encargadas
de hacer cumplir la ley y las autoridades fiscales, favoreciendo
el suministro de información fiscal en casos relacionados
con la delincuencia organizada y otorgando al fraude fiscal vinculado
con estas actividades criminales el mismo tratamiento que a las
demás formas de delincuencia organizada.
- desarrollo
de una política global contra la corrupción y fortalecimiento
de la transparencia de las administraciones públicas y
de las empresas, evitando la participación de estas organizaciones
delictivas en procedimientos de contratación pública,
recepción de subsidios o licencias gubernamentales, y propiciando
una colaboración más activa de las profesiones liberales
y otras profesiones particularmente expuestas a la influencia
de la delincuencia organizada.
- utilización
de los Fondos estructurales, en particular el Fondo Social Europeo
y el programa URBAN, para evitar que en las grandes ciudades de
la Unión se den las condiciones que favorecen el desarrollo
de estas actividades ilícitas.
- atención
especial a la delincuencia de alta tecnología, mediante
el desarrollo de una política que asegure una acción
eficaz de las autoridades en la lucha contra el abuso de esas
nuevas tecnologías.
En la cumbre celebrada en Tampere (Finlandia), los días
15 y 16 de Octubre de 1999, el Consejo de Ministros de la Unión
adoptó importantes e interesantes conclusiones, entre otras
materias, en el diseño de un auténtico espacio europeo
de justicia(apartado B del documento final) y en la lucha contra
la delincuencia(apartado C del documento final), de las que merece
destacar las siguientes:
1. Reconocimiento
mutuo de las sentencias y otras resoluciones judiciales como piedra
angular de la cooperación judicial en el ámbito
de la Unión, que debería ser automático con
exclusión de procedimientos intermedios para determinadas
cuestiones civiles(demandas de consumidores, litigios familiares
o cuestiones mercantiles de menor cuantía).
2. Supresión
del mecanismo de la extradición para las personas condenadas
por sentencia firme y su sustitución por el simple traslado
de dichas personas ( ).
3. Creación
de equipos conjuntos de investigación en la lucha contra
el tráfico de drogas, la trata de seres humanos y el terrorismo.
4. Creación
de una Unidad operativa europea de Jefes de Policía con
objeto de intercambiar experiencia, prácticas e información
sobre las tendencias actuales de la delincuencia transfronteriza
y de contribuir a la planificación de acciones operativas.
5. Creación
de una Unidad (EUROJUST) integrada por fiscales, magistrados o
agentes de policía de competencia equivalente para facilitar
la coordinación de las autoridades nacionales, apoyar las
investigaciones penales en los casos de delincuencia organizada
y simplificar la ejecución de comisiones rogatorias en
estrecha cooperación con la Red Judicial Europea.
6. Acción
especial contra el blanqueo de capitales ( ) basada en los siguientes
puntos:
- intercambio
de información entre las Unidades de Información
Financiera respecto a transacciones sospechosas.( )
- inaplicación de la confidencialidad bancaria frente a
las investigaciones judiciales sobre blanqueo de capitales.( )
- atribución
a Europol de competencias en materia de blanqueo de capitales
con independencia del delito del que procedan los beneficios (así
ha sucedido por Acto del Consejo de la Unión Europea de
30-11-00).
- aproximación
normativa penal y procesal entre las legislaciones de los Estados
miembros sobre actividades delictivas de origen, seguimiento,
embargo y decomiso de fondos.
- establecimiento
de acuerdos con los centros financieros extraterritoriales de
terceros paises que garanticen una cooperación judicial
eficaz y elaboración de normas dirigidas a evitar la utilización
de empresas y entidades registradas fuera de la jurisdicción
de la Unión para ocultar los beneficios de origen delictivo
.
El llamamiento
del Consejo Europeo de Tampere sobre la primordial importancia
de estas cuestiones ha sido recogido en la Estrategia de la Unión
Europea para la Prevención y Control de la Delincuencia
Organizada en el comienzo del Nuevo Milenio, que explícitamente
dedica un capítulo -el 2.7- al seguimiento, embargo, incautación
y decomiso de los productos del delito, desarrollándolo
en ocho recomendaciones específicas (14 a 21).
En esta misma
línea, a iniciativa de Francia, Suecia y Bélgica
se presentó un documento conteniendo un Proyecto de Decisión
marco -al amparo del art. 34 del Texto consolidado del Tratado
de la Unión- relativo al embargo preventivo de bienes y
aseguramiento de pruebas, que definitivamente ha sido aprobado
por el Consejo de la Unión en el mes de Febrero del presente
año, y que esencialmente pretende un examen prioritario
de las solicitudes de asistencia referidas a tales actividades,
la homogeneización en los ordenamientos jurídicos
de los países de la Unión Europea sobre las sanciones
a imponer por tales conductas y sobre la aplicación del
decomiso de bienes de valor equivalente, así como la exclusión
de la posibilidad de formular reservas respecto a los arts. 2
y 6 del Convenio de 8-11-90.
Como vemos,
una buena parte de las iniciativas y de los proyectos de futuro
en el seno de la Unión Europea pasan por una atención
específica y preferente desde la perspectiva político-criminal
a todas las cuestiones penales y procesales relacionadas con la
actividad delictiva del blanqueo de capitales, su investigación
y la incautación de los productos y beneficios de origen
ilícito.
2.1 UNA SUCINTA REFERENCIA A LOS INSTRUMENTOS Y A LOS ORGANISMOS
DE LA COOPERACION.
En estas
líneas me limitaré exclusivamente a reseñar
de forma sintética cuáles son los más importantes
modos de cooperación regulados en los convenios multilaterales
de ámbito europeo, incluyendo las nuevas técnicas
de investigación reconocidas en el Convenio Schengen y
en el nuevo Convenio Europeo de Asistencia Judicial Penal, y cuáles
son los organismos europeos creados y diseñados para mejorar
la cooperación policial y judicial en estas materias.
1. Los instrumentos de la cooperación. Nuevamente es necesario
distinguir entre la extradición y los restantes modos de
asistencia judicial que se tramitan a través de lo que
se conoce como comisiones rogatorias internacionales.
1º.-
La extradición.( ) Las normas reguladoras de tan importante
mecanismo de cooperación de la justicia penal son las siguientes:
- Convenio
Europeo de Extradición de 13-12-57(con dos Protocolos Adicionales).
- Convenio
de 19-7-90 de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14-6-85:
incluye como delitos sujetos a extradición determinadas
infracciones fiscales(por ejemplo, en materia de impuestos sobre
consumos específicos y sobre el valor añadido) y
las infracciones aduaneras (art. 63 en relación con el
art. 50); se crea un sistema de información especializado
llamado SIS (Sistema de Información Schengen) -título
IV- que permite disponer inmediatamente de descripciones de personas
y objetos buscados en un Estado parte en el Convenio; la gestión
de la parte nacional del SIS se hace a través de un organismo
llamado SIRENE encargado de verificar la información que
se inscribe en el sistema, de manera que la inclusión de
la descripción de una persona en el SIS equivale a una
solicitud de detención provisional a efectos de extradición
(art. 64). El art. 66 contiene, además, un procedimiento
abreviado de extradición para los casos en que el reclamado
acceda a ser entregado (el trámite consiste en una comparecencia
ante una Autoridad Judicial del país requerido con asistencia
letrada y en la entrega inmediata del mismo)
- Acuerdo
de San Sebastián de 19-4-89 que permite las transmisiones
por fax de las solicitudes de extradición.
- Convenio
relativo al procedimiento simplificado de extradición,
firmado en Bruselas el 10-3-95, aplicado provisionalmente por
España (B.O.E. de 14-4-99), Alemania, Dinamarca, Finlandia,
Suecia y Paises Bajos, y objeto de ratificación por Portugal,
que permite la entrega de una persona en breve plazo cuando da
su consentimiento(prestado ante una Autoridad judicial y con posibilidad
de ser asistido por un abogado).
- Convenio
de extradición, firmado en Dublin el 27-9-96, y que es
aplicado provisionalmente por España (B.O.E. de 24-2-98),
Dinamarca, Alemania, Portugal, Finlandia y Países Bajos:
reconoce la extradición por un Estado miembro de sus propios
nacionales y rechaza la denegación de la extradición
fundada en razones de caracter politico cuando se trate de delitos
de terrorismo.
2º.-
Las comisiones rogatorias internacionales. Para una mejor comprensión
de las posibilidades de ayuda, dejando al margen las modalidades
citadas en los arts. 3 a 5 del Convenio directamente relacionadas
con la práctica de pruebas en el proceso (declaraciones
de testigos y peritos, registros, embargos de bienes, transmisión
de documentos y piezas probatorias y, en general, actuaciones
de instrucción), podemos distinguir las técnicas
tradicionales de cooperación, las específicamente
incluidas en el Convenio Schengen y las reconocidas en el nuevo
Convenio Europeo.( )
a) Técnicas clásicas de cooperación penal:
1. Técnicas
que permiten la iniciación de un proceso o la ejecución
de decisiones judiciales:
- transmisión
de procedimientos penales (Convenio Europeo de 15-5-72).
- denuncia
oficial de un Estado a otro para que inicie un procedimiento penal
(art. 6.2 del Convenio Europeo de Extradición y art. 21
del Convenio Europeo de Asistencia Judicial Penal).
- entrega
temporal de un preso de un Estado a otro por un determinado período(art.
11 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial Penal).
- transmisión espontánea de informaciones(art. 10
del Convenio Europeo de 8-11-90 sobre blanqueo, identificación,
embargo y decomiso de los productos del delito).( )
- ejecución
en el extranjero de decisiones de confiscación (art. 5
de la Convención de Viena de 1988 y art. 13 del Convenio
Europeo de 8-11-90).
2. Técnicas
utilizadas posteriormente a una condena:
- traslado
de una persona condenada a su país de origen (Convenio
del Consejo de Europa de 21-3-83).
- vigilancia
en el extranjero de condenados en situación de libertad
condicional.
b) Las nuevas
técnicas específicas del espacio Schengen:
- el derecho de observación transfronteriza (art. 40 del
Convenio) que permite a los servicios de policía en el
marco de una investigación judicial, previa solicitud y
con el control de las Autoridades Judiciales, realizar labores
de vigilancia en otros paises( ).
- el derecho
de persecución "en caliente" (art. 41 del Convenio)
que permite a los funcionarios policiales penetrar en el territorio
de un Estado colindante en el curso de la persecución de
un delincuente "in fraganti" para proceder a su detención.(
)
- transmisión de la ejecución de una pena o medida
de seguridad definitiva privativa o restrictiva de libertad cuando
el condenado se ha evadido del país que ha pronunciado
la condena para regresar a su país de origen (art. 67 a
69 del Convenio).
- la entrega
vigilada de drogas (art. 73 del Convenio).
c) Las nuevas
técnicas reguladas por el futuro Convenio Europeo de Asistencia
Judicial Penal:
- entregas
vigiladas (art. 12) no limitadas a los casos de tráfico
ilícito de estupefacientes y referidas a cualesquiera delitos
que puedan dar lugar a la extradición.( )
- equipos
comunes de investigación (art. 13), para infracciones penales
cuya averiguación implique la movilización de medios
considerables y afecten a otros Estados miembros, o requieran
una actuación coordinada y concertada por existir investigaciones
en varios Estados miembros.
- investigaciones
encubiertas (art. 14), permitiendo la actuación de funcionarios
infiltrados o con identidad falsa en otros paises con sujeción
al derecho y procedimientos del Estado miembro en cuyo territorio
se realicen.( )
- intervención
de telecomunicaciones (título III): es una medida de investigación
prevista en todos los ordenamientos jurídicos de los Estados
de la Unión, estableciéndose en el Convenio reglas
y procedimientos para ejecutar la orden de intervención
procedente de la Autoridad competente de otro país, para
intervenir las telecomunicaciones no accesibles para un Estado
miembro mediante un proveedor de servicios, y para intervenir
las telecomunicaciones mantenidas por personas en el territorio
de un Estado miembro sin asistencia técnica de dicho Estado.
- la ejecución
de declaraciones de testigos y peritos mediante el método
de la videoconferencia (art. 10) o de la conferencia telefónica
(art. 11) cuando no sea oportuno o posible la comparecencia personal
en el territorio del Estado requirente.
- el traslado
temporal de detenidos con fines de investigación (art.
9).
- intercambio
espontáneo de información (art. 7), sin que sea
necesario que medie solicitud alguna al respecto, sobre infracciones
penales y sobre las infracciones de disposiciones legales conforme
a lo previsto en el apartado 1 del art. 3 del Convenio.
2. Los organismos de la cooperación ( ):
1º.-
Europol. En un principio el Tratado de Maastricht de 17-2-92 concibió
la oficina europea de policía como una unidad policial
de análisis e intercambio de información para luchar
contra el tráfico de estupefacientes, como Unidad de Drogas
de Europol, pero el Convenio Europol de 26-7-95 (en vigor desde
el 1-10-98) amplió sus atribuciones a otros ámbitos
importantes de la criminalidad. La lista de delitos sobre los
que tiene competencia se contiene en el art. 2 del Convenio, ampliada
con los descritos en el Anexo.
A tenor del art. 2 su objetivo es mejorar la eficacia de los servicios
competentes de los Estados miembros y la cooperación entre
los mismos con vistas a la prevención y lucha contra el
terrorismo, el tráfico ilícito de estupefacientes
y otras formas graves de delincuencia internacional (en especial,
el tráfico ilícito de material nuclear y radiactivo,
redes de inmigración clandestina, trata de seres humanos,
tráfico de vehículos robados y falsificación
de moneda y de otros medios de pago), incluyendo el blanqueo de
dinero y los delitos conexos (como ya hemos mencionado por Acto
del Consejo de 30-11-00).
Tras el Consejo
Europeo celebrado en Tampere (Finlandia) los días 15 y
16-10-99 se pretende que Europol tenga funciones operativas y
se convierta en una verdadera fuerza de investigación europea,
estrechamente relacionada con la Unidad judicial denominada EUROJUST.(
)
2º.- La Red Judicial Europea. La creación de este
organismo se debe al Plan de Acción para la Lucha contra
la Delincuencia Organizada, y su puesta en marcha se produce en
virtud de una Acción Común de 29-6-98 adoptada sobre
la base del art. K.3 del Tratado de la Unión( ), habiéndose
designado ya los puntos de contacto en los 15 países integrantes
de la Unión. En nuestro país los contactos encargados
de facilitar y agilizar la cooperación en esta materia
ya han sido nombrados tanto en el Consejo General del Poder Judicial
como en el Ministerio Fiscal (en el ámbito de esta institución
son cinco Fiscales pertenecientes dos de ellos a la Secretaría
Tecnica de la Fiscalía General del Estado, y los tres restantes
a la Fiscalía Especial Antidroga, la Fiscalía Especial
Anticorrupción y la Fiscalía de la Audiencia Nacional).
En el organigrama judicial, a los puntos de contacto centrales
existentes en el Consejo General del Poder Judicial se ha unido
la denominada Subred con la designación de un Magistrado
en cada Audiencia Provincial encargado de velar por el cumplimiento
de las solicitudes de cooperación que se tramiten a través
de la Red Judicial. Paralelamente, la Fiscalía General
del Estado ha decidido la creación de otra estructura semejante
con el nombramiento de un Fiscal en cada una de las Fiscalías
territoriales.
La finalidad
que se persigue con su creación es mejorar y agilizar la
cooperación judicial para los casos más graves y
complejos de delincuencia organizada.
3º.- Los magistrados de enlace. Se institucionalizan en virtud
de una Acción Común de 22-4-96. Están destacados
en los Ministerios de Justicia de los paises de origen y su función
comprende el asesoramiento y la ayuda de manera amplia en materia
de cooperación judicial, careciendo de funciones operativas:
el art. 2 de la Acción común le asigna funciones
de impulso de todo tipo de cooperación judicial penal y
civil, mediante contactos directos con los servicios competentes
y autoridades judiciales del Estado de acogida, y el intercambio
de información en el ámbito jurídico con
carácter general.
4º.- Eurojust. La iniciativa para la creación de la
Unidad judicial denominada EUROJUST, auténtico embrión
de una Fiscalía europea( ), surge en el Consejo Europeo
de Tampere. Por Decisión de 14-12-00 se puso ya en funcionamiento
la Unidad Provisional de Cooperación Judicial, con sede
en Bruselas.
El Tratado
de Niza de 26-2-01, al que nos hemos referido anteriormente, ha
incorporado este órgano de cooperación judicial
al acervo convencional comunitario al reconocer en su art, 31
la existencia de esta Unidad y dotarle de unas competencias concretas.
En el momento
actual, por Decisión del Consejo de la Unión Europea
de 28 de Febrero de 2002 (Diario Oficial de las Comunidades Europeas
de 6-3-2002) se ha procedido a la creación de Eurojust
para reforzar la lucha contra las formas graves de delincuencia,
en la que se configura la estructura de esta Unidad de forma colegiada
mediante la presencia de un miembro nacional de cada estado y
de un miembro asistente, así como la existencia de corresponsales
nacionales. Su actuación se centra en las investigaciones
penales que afecten a dos o más Estados miembros y su ámbito
de competencia se extenderá a:
a) los tipos
de delincuencia y las infracciones que son competencia de Europol
en aplicación del art. 2 del Convenio de 26-7-95.
b) en particular,
los siguientes tipos de delincuencia: delincuencia informática;
fraude y corrupción, y cualquier infracción penal
que afecte a los intereses financieros de la Comunidad europea;
blanqueo de los productos del delito; delitos contra el medio
ambiente y la participación en una organización
delictiva.
3. POSIBILIDADES
QUE OFRECE LA COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL
EN EL LAVADO DE ACTIVOS
La normativa
convencional internacional sobre la solicitud, tramitación
y cumplimiento de las decisiones de identificación, seguimiento,
embargo y decomiso de los productos del delito en el marco de
las investigaciones sobre lavado de activos debe ser examinada
en dos planos: el ámbito universal, en el que la norma
básica es la Convención de Viena de 20-12-88 aunque
circunscrita al blanqueo de bienes procedentes del narcotráfico;
y el ámbito europeo, objetivamente más amplio pues
alcanza a toda actividad de blanqueo de bienes con procedencia
delictiva, en el que son de aplicación el Convenio de Estrasburgo
de 8-11-90 específicamente diseñado para la resolución
de estas cuestiones, complementado por la Acción Común
de 3-12-98 relativa al blanqueo de capitales, identificación,
seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos
y productos del delito, y por la novísima Decisión
Marco relativa a la ejecución en la Unión Europea
de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y aseguramiento
de pruebas.
A. LA CONVENCIÓN
DE VIENA DE 20-12-88 CONTRA EL TRAFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES
Y SUSTANCIAS PSICOTROPICAS.
El art. 7
regula las formas, modos y contenidos de la asistencia judicial,
que incluye la realización de incautaciones, y la identificación
o detección del producto, bienes, instrumentos u otros
elementos con fines probatorios (art. 7.2.c y g), con las particularidades
que se indican en el art. 5 relativo al decomiso, precepto que
debe ser considerado complementario de aquél.
Como punto
de partida debe señalarse que las propias disposiciones
de la Convención constituyen, en ausencia de tratado de
asistencia judicial recíproca, base jurídica suficiente
para la prestación de la ayuda judicial que se solicite
en orden a la adopción del decomiso o de las medidas provisionales
que le preceden (arts. 5.4.f y 7.7) ( ).
1. Legislación
aplicable. La ejecución de las órdenes de incautación
y decomiso, así como las medidas provisionales que se adopten
con esa finalidad, incluso la disposición del producto
o de los bienes ya decomisados, se sujetarán al derecho
interno de la parte requerida, y a los tratados o convenios que
puedan existir entre ambas partes (arts. 5.4.c y 5.a, y 7.12).
2. Objeto
de las solicitudes de auxilio judicial. Conforme al art. 5.4 de
la Convención la petición de ayuda judicial puede
contener: 1. La ejecución de un mandamiento de decomiso
respecto al producto o bienes que se encuentren en el territorio
de la parte requerida, bien haya sido expedido por la parte requirente,
bien lo haya sido por la parte requerida al presentarse una solicitud
en este sentido por la parte requirente; 2. La adopción
de medidas de identificación, detección y embargo
preventivo o incautación del producto o bienes con miras
a su eventual decomiso.
3. Tramitación
de las solicitudes. Conforme al art. 7.8 está prevista
la designación de una autoridad central con facultades
para proceder al cumplimiento de las solicitudes o a su transmisión
a las autoridades competentes para su ejecución (esta autoridad
es la Dirección General de Cooperación Jurídica
Internacional del Ministerio de Justicia); y para casos urgentes
el envío de las mismas puede efectuarse por conducto de
la Organización Internacional de Policía Criminal-Interpol.
Las solicitudes deberán presentarse por escrito en un idioma
aceptable para la parte requerida, y en situaciones de urgencia
podrán hacerse verbalmente, aunque deben ser confirmadas
seguidamente por escrito.
4. Requisitos
de las solicitudes. El art. 7.10 contempla los elementos comunes
a todas las solicitudes:
- autoridad
que hace la solicitud
- objeto
e índole de la investigación, del proceso o de las
actuaciones, y nombre y funciones de la autoridad encargada de
la misma
- resumen
de los datos pertinentes, salvo cuando se trate de solicitudes
para la presentación de documentos judiciales
- descripción
de la asistencia solicitada y pormenores sobre cualquier procedimiento
particular que la parte requirente desee que se aplique
- identidad
y nacionalidad de toda persona involucrada, y lugar en que se
encuentre (si ello fuere posible)
- finalidad
de la prueba, información o actuación que se solicita
Pero además
en el caso de solicitudes de decomiso o de medidas provisionales
con miras a un eventual decomiso, el art. 5.4.d) obliga a incluir
en las solicitudes algunos otros elementos:
- descripción
de bienes por decomisar y exposición de hechos suficiente
cuando sea la parte requerida la que deba obtener un mandamiento
de decomiso con arreglo a su derecho interno.
- copia admisible
en derecho del mandamiento de decomiso, exposición de hechos
e información sobre el alcance de la solicitud de ejecución,
cuando aquél haya sido expedido por la parte requirente
- exposición
de hechos y descripción de las medidas solicitadas cuando
la solicitud pretenda la identificación, detección
y embargo preventivo o incautación del producto o bienes
con miras a su eventual decomiso
5. Motivos
de denegación de la asistencia judicial. Al amparo del
art. 7.15 la asistencia judicial recíproca podrá
ser denegada, siempre de forma motivada, en los casos siguientes:
a) cuando la solicitud no se ajuste a lo dispuesto en el art.
7
b) cuando
la parte requerida considere que su cumplimiento puede menoscabar
su soberanía, su seguridad, su orden público u otros
intereses fundamentales
c) cuando el derecho interno de la parte requerida prohíba
a sus autoridades acceder a una solicitud formulada en relación
con un delito análogo, si éste hubiera sido objeto
de investigación, procesamiento o actuaciones en el ejercicio
de su propia competencia
d) cuando
acceder a la solicitud sea contrario al ordenamiento jurídico
de la parte requerida en lo relativo a la asistencia judicial
recíproca.
En todo caso,
el secreto bancario no puede ser invocado para negarse a prestar
la asistencia judicial(art. 7.5) ni para impedir la presentación
de documentos bancarios, financieros o comerciales con el objeto
de asegurar el decomiso o la adopción de medidas provisionales
que tengan esa finalidad(art. 5.3).
6. Restricciones
a la prestación del auxilio judicial:
1. La utilización
o comunicación de la información o de las pruebas
en otras investigaciones requiere el consentimiento de la parte
requerida(art. 7.13).
2. La obligación
de reserva sobre la existencia y contenido de la solicitud si
lo exige la parte requirente(art. 7.14).
3. La asistencia
judicial podrá ser diferida por la parte requerida si perturbase
el curso de una investigación, un proceso o unas actuaciones(art.
7.1)
B. LA NORMATIVA CONVENCIONAL EUROPEA.
La tramitación
de las solicitudes de auxilio judicial puede seguir los cauces
convencionales que a continuación se indican:
1. Previstos por el Convenio Europeo de Asistencia Judicial Penal
de 20-4-59.( )
- vía diplomática (a través de los Ministerios
de Justicia): art. 15.1 del Convenio Europeo.
- vía
de urgencia: art. 15.2 del Convenio Europeo antes citado que permite
la transmisión directa de Autoridad requirente a Autoridad
requerida(de Juez a Juez, de Juez a Fiscal, etc.), aunque una
vez cumplimentada exige el envío a través del Ministerio
de Justicia.
- comunicación
directa entre Autoridades judiciales: prevista en el art. 15.3
y 4 del Convenio para la petición y remisión de
antecedentes penales, y de las investigaciones preliminares al
procesamiento, salvo que por su contenido estén comprendidas
en los arts. 3 a 5 del Convenio.
Cuando se
admita la transmisión directa de comisiones rogatorias,
ésta podrá realizarse a través de la Organización
Internacional de Policía Criminal (Interpol)-art. 15.5
del Convenio.
2. Previstos por el Convenio sobre blanqueo, identificación,
embargo y decomiso de los productos del delito de 8-11-90:
- vía
ordinaria: el art. 23 del Convenio establece que el envío
y la devolución de las solicitudes de auxilio judicial
relacionadas con estas materias se realizará a través
de las Autoridades centrales designadas.
- vía
de urgencia: comunicación directa entre Autoridades judiciales
para solicitudes de auxilio judicial cuyo objeto sea la confiscación
de bienes o la adopción de medidas provisionales con esa
finalidad al amparo del art. 24.2 del Convenio, y simultáneamente
de una copia a través de las Autoridades centrales.
- comunicación
directa entre Autoridades competentes cuando la solicitud de auxilio
judicial consista en la adopción de medidas de identificación
o localización de instrumentos, productos o bienes susceptibles
de confiscación que no supongan el empleo de coerción
(art. 24.5 del Convenio).
En todo caso,
las solicitudes pueden tramitarse por conducto de Interpol (art.
24.3 del Convenio).
3. Previstos por el Convenio de Schengen de 1990:
- vía
establecida por el art. 53.1 del Convenio que permite que las
solicitudes de auxilio judicial, sin excepciones, puedan ser enviadas,
incluso los documentos de ejecución, directamente de Autoridad
Judicial a Autoridad Judicial, sin necesidad de pasar por Ministerios
de Justicia o de Asuntos Exteriores. Las autoridades judiciales
que actúan como corresponsales a estos efectos son las
Audiencias Provinciales.
- vía
ordinaria de los Ministerios de Justicia para las peticiones de
traslado temporal o de tránsito de personas arrestadas
o detenidas, así como el intercambio de datos relativos
al registro de penados (art. 53.3 del Convenio).
4. Previstos
por el nuevo Convenio Europeo sobre asistencia judicial en materia
penal de 29-5-2000:
- comunicación
directa entre autoridades judiciales en el envío y en la
respuesta tanto en las solicitudes de asistencia judicial como
en los intercambios espontáneos de información y
en las denuncias para incoar un proceso ante los tribunales de
otro Estado miembro (art. 6.1); los contactos directos pueden
realizarse también con las autoridades policiales o aduaneras(para
las solicitudes relacionadas con los arts. 12, 13 y 14), o con
las autoridades administrativas (para las solicitudes relacionadas
con los procedimientos mencionados en el apartado 1 del art. 3).
- remisión
de las solicitudes a través de las autoridades centrales
de los Estados miembros (art. 6.8)para las siguientes materias:
traslado temporal o tránsito de detenidos, e informaciones
sobre condenas judiciales.
- ví |